商務(wù)部、證監(jiān)會等部門一直在醞釀推出外資并購新規(guī)細(xì)則，主要的考慮就是“打補(bǔ)丁”。而目前的一個主要爭議是關(guān)于“紅籌上市”中通過現(xiàn)金并購的方式要不要經(jīng)過證監(jiān)會審批。

　　“像新東方那樣搶在小紅籌大限之前上市，只是特例，因為他們大部分程序很早就走完了。我們現(xiàn)在關(guān)注外資并購新規(guī)的細(xì)則什么時候出來?！睆V信律師事務(wù)所全朝暉律師說。

　　自9月8日外資并購新規(guī)———《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》———正式實施以來，許多從事并購和海外上市業(yè)務(wù)的律師還在翹首期盼新規(guī)的細(xì)則出臺。

　　在此之前一天，新東方教育科技集團(tuán)成功在紐約股票交易所掛牌上市，如愿搭上了“紅籌上市”通道收緊之前的末班車。按外資并購新規(guī)規(guī)定，以往比較通暢的境內(nèi)企業(yè)“紅籌上市”途徑受到限制，需經(jīng)商務(wù)部和證監(jiān)會審批。

　　“不管怎么規(guī)定，只要規(guī)則明確，我們就好辦。但是棘手的是，新規(guī)中還有不少不確定的地方。”康達(dá)律師事務(wù)所婁愛東律師說。

　　據(jù)本報記者了解，商務(wù)部、證監(jiān)會等部門一直在醞釀推出細(xì)則，“主要的考慮就是‘打補(bǔ)丁’，補(bǔ)上一些漏洞”。但是直到9月8日新規(guī)正式實施后，細(xì)則沒有隨之出臺。知情人士透露，“主要是因為分歧很大，很多問題都沒有協(xié)調(diào)清楚，不同部門之間，甚至一些部門內(nèi)部也沒有統(tǒng)一意見。”

　　9月9日在廈門舉行的一個研討會上，就商務(wù)部和證監(jiān)會準(zhǔn)備聯(lián)合推出的外資并購新規(guī)細(xì)則進(jìn)行了討論。一位與會人士透露，會上討論的一個主題是關(guān)于“紅籌上市”中通過現(xiàn)金并購的方式要不要經(jīng)過證監(jiān)會審批。

　　新規(guī)將“紅籌上市”的路徑納入政府審批監(jiān)管范圍內(nèi)———必須經(jīng)商務(wù)部審批。同時，按照新規(guī)第四十條規(guī)定，特殊目的公司境外上市，應(yīng)經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)。所謂特殊目的公司，就是中國境內(nèi)公司和個人為實現(xiàn)境內(nèi)資產(chǎn)在境外上市而直接或間接控制的境外公司?！凹t籌上市”的模式就是通過這類公司并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)曲線赴海外上市。

　　但是，因為第四十條的規(guī)定是在新規(guī)第四章———“外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司”———之下，約束的只是股權(quán)并購方式，對現(xiàn)金并購方式是否有約束力存疑。

　　很多業(yè)內(nèi)的律師都認(rèn)為，既然新規(guī)沒有規(guī)定現(xiàn)金并購方式需要證監(jiān)會審批，就應(yīng)該按既往的做法。證監(jiān)會的意見則是將兩種方式都納入自己的審批范圍，商務(wù)部的意見則不明朗。

　　而商務(wù)部研究院研究員梅新育對記者表示，“證監(jiān)會要審批的是特殊目的公司境外上市交易環(huán)節(jié)。特殊目的公司不管是用什么方式把境內(nèi)實際資產(chǎn)納入，其上市都是需要經(jīng)過審批的，不能因為想鉆這個空子而說存在漏洞。”

　　全朝暉律師也認(rèn)為，股權(quán)并購和現(xiàn)金并購的實際結(jié)果沒有什么大的區(qū)別，但是他認(rèn)為證監(jiān)會的監(jiān)管不應(yīng)該管到很細(xì)的技術(shù)性問題。

　　據(jù)一些業(yè)內(nèi)人士介紹，在細(xì)則出臺之前，他們做的一些現(xiàn)金收購的項目除了按新規(guī)報商務(wù)部審批外，不會到證監(jiān)會報批，除非相關(guān)部門有明確要求。

　　除了前述問題之外，通力律師事務(wù)所馬光遠(yuǎn)律師介紹，業(yè)內(nèi)的擔(dān)心還不少。比如，外資并購新規(guī)第十二條規(guī)定，涉及重點行業(yè)，或者可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全的外資并購要報批，第五章規(guī)定了反壟斷審查。但是重點行業(yè)包括哪些，國家經(jīng)濟(jì)安全怎么界定，都沒有明確的說法，而反壟斷審查的規(guī)定同之前的暫行規(guī)定相比，也沒有更細(xì)化、明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，實際操作中往往叫人無所適從，比如像法國SEB對蘇泊爾的并購。

　　另外，新規(guī)往往只規(guī)定監(jiān)管機(jī)關(guān)的審批權(quán)，但是對被監(jiān)管對象的救濟(jì)權(quán)利關(guān)注不足，比如沒有獲得批準(zhǔn)的情況下，是否可以尋求行政復(fù)議或司法復(fù)查。

　　對這個問題，梅新育認(rèn)為，反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)比較明確了，但問題是有公信力的市場份額統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源成問題，這一點在蘇泊爾事件中表現(xiàn)得比較突出。關(guān)于重點行業(yè)界定，需要經(jīng)過發(fā)改委宣布具體目錄，并且隨著我國不同產(chǎn)業(yè)競爭力的變化，每隔一段時間做出修訂。

記者秦旭東 來源：21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道